De onzakelijke lening - onderdeel van de verkrijgingsprijs voor liquidatieverliesregeling

Sinds het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008, BNB 2009/191, is er onduidelijkheid met betrekking tot de zogenaamde ‘onzakelijke lening’. In dit arrest werd kort gezegd het volgende overwogen. Wanneer een aandeelhouder een lening verstrekt aan haar dochtermaatschappij, welke een derde onder die omstandigheden niet zou hebben verstrekt, dan is het afwaarderingsverlies fiscaal niet aftrekbaar. Hoewel de lening fiscaal als vreemd vermogen werd aangemerkt, werd de afwaardering daarvan in de kapitaalsfeer getrokken.

Op 25 november 2011 (LJN: BR4807, HR, 10/05161 jo. LJN: BN3442, HR, 08/05323) wijst de Hoge Raad twee arresten inzake de onzakelijke lening, welke een antwoord geven op een aantal in de literatuur opgekomen vragen. Hieronder daarvan een overzicht.

Allereerst overweegt de Hoge Raad dat een geldlening, slechts dan fiscaal als kapitaal kan worden behandeld, indien sprake is van een zogenaamde bodemloze put lening, deelnemerschapslening of een schijnlening. Indien geen sprake is van één van de voorgenoemde uitzonderingen, zal een verstrekte lening niet als eigen vermogen kunnen worden behandeld.

Vervolgens overweegt de Hoge Raad dat indien de rente welke is overeengekomen tussen gelieerde partijen niet in overeenstemming is met het arm’s length criterium, deze zal moeten worden aangepast naar een rente welke wél aan dat criterium voldoet. Hierbij zijn de voorwaarden zoals overeengekomen tussen partijen leidend, hetgeen aldus met zich meebrengt dat een lening niet achteraf kan worden omgezet in een winstdelende lening. Zou men dit wel doen, dan verandert men de voorwaarden van de lening, wat de Hoge Raad ongewenst acht.

Op het moment dat blijkt dat er geen rente kan worden vastgesteld, waarbij een onafhankelijke derde tevens bereid zou zijn gebleken om de betreffende lening, in dezelfde omvang en onder dezelfde voorwaarden, te verstrekken, dan is er sprake van een lening met een onzakelijk debiteurenrisico. De Hoge Raad overweegt dat in een dergelijk geval ervan uit moet worden gegaan dat de crediteur het debiteurenrisico op zich heeft genomen in haar hoedanigheid als aandeelhouder. Als gevolg hiervan ligt het debiteurenrisico in de kapitaalsfeer en kan een afwaardering van de lening niet ten laste van de winst van de crediteur komen.

Wat betreft de rente overweegt de Hoge Raad het volgende. Het debiteurenrisico dat door de gelieerde partij wordt aanvaard, is volgens de Hoge Raad vergelijkbaar met een borgstelling. Derhalve is de Hoge Raad van mening dat de rente op de onzakelijke lening gesteld zou moeten worden op de rente die verschuldigd zou zijn geweest, indien de crediteur borg had gestaan, indien de debiteur bij een derde partij had ingeleend.

Als laatste overweegt de Hoge Raad dat het geleden verlies door de crediteur, bij liquidatie van de dochteronderneming, deel uitmaakt van het opgeofferd bedrag. Derhalve zal bij liquidatie van de dochteronderneming het verlies wél fiscaal aftrekbaar zijn.